|
АНАЛИЗ НЕКОТОРЫХ НАЛОГОВЫХ РИСКОВ
Для особо одаренных специалистов
налогового законодательства
Генеральный директор немосковской
компании, постоянно находящийся в
Москве, де-факто является нелегальным
обособленным подразделением юридического
лица, если не числится штатным сотрудником
филиала, представительства или иного
обособленного подразделения, юридического
лица, официально зарегистрированного в
Москве
Выдержки из законодательных актов
Налоговый кодекс Российской Федерации
Статья 11.
обособленное подразделение организации - любое (!) территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. … При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца;
Статья 23. НК РФ
1. Налогоплательщики обязаны:
Налогоплательщики - организации и индивидуальные предприниматели … обязаны письменно сообщать в налоговый орган соответственно по месту нахождения организации, месту жительства индивидуального предпринимателя:
3) обо всех обособленных подразделениях, созданных на территории Российской Федерации, - в течение одного месяца со дня создания обособленного подразделения или прекращения деятельности организации через обособленное подразделение (закрытия обособленного подразделения). Указанное сообщение представляется в налоговый орган по месту нахождения организации;
Письмо МНС РФ от 29 апреля 2004 г. N 09-3-02/1912
"О признании одного рабочего места обособленным подразделением"
… В соответствии со статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо … от полномочий (!), которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.
… не имеет значения создание одного или нескольких рабочих мест, территориально отделенных от основной организации.
… создание рабочего места организацией вне места ее нахождения является основанием для постановки на учет в налоговом органе организации по месту нахождения обособленного подразделения.
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (ТК РФ)
Статья 5.
…Нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.
В случае противоречий между настоящим Кодексом и иным федеральным законом, содержащим нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс.
Статья 57.
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия: место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
Гражданский кодекс Российской Федерации
Статья 55. Представительства и филиалы
1. Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.
2. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.
3. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений.
Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.
Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица.
**********************************
Комментарий
для особо одаренных специалистов Налогового кодекса Российской Федерации
Из приведенных выше выдержек законодательных и регулятивых актов следует:
- Территориально обособленное подразделение юридического лица – это подразделение юридического лица, находящееся, т.е. осуществляющее деятельность, вне границ административного образования, в котором зарегистрировано юридическое лицо.
- Подразделение юридического лица находящееся, т.е. осуществляющее деятельность, в границах административного образования, в котором зарегистрировано юридическое лицо, не является территориально обособленным подразделением юридического лица, что не влечет соответствующей ответственности юридического лица перед налоговым органом.
- Территориально обособленным подразделением юридического лица признается одно (и более) рабочее место, территориально обособленное от юридического лица, по месту нахождения которого созданы стационарные условия осуществления трудовой функции, на срок не менее одного месяца.
- Юридическое лицо вправе иметь на территории одного административного образования, в котором данное юридическое лицо не зарегистрировано, один и более зарегистрированный филиал, одно и более зарегистрированное представительство, одно и более зарегистрированное обособленное подразделение.
- Работники юридического лица, с которыми заключены трудовые договоры с указанием обособленных структурных подразделений юридического лица и их местонахождения, являются должностными лицами обособленных подразделений.
- Работники юридического лица, с которыми заключены трудовые договоры без указания обособленных структурных подразделений юридического лица и их местонахождения, являются должностными лицами юридического лица.
- Должностное лицо юридического лица, осуществляющее постоянную деятельность, вне границ административного образования, в котором зарегистрировано юридическое лицо, де-юре являются «территориально обособленным подразделением юридического лица» на территории административного образования своего постоянного пребывания, независимо от того факта, что стационарное рабочее место данного должностного лица оборудовано по месту нахождения другого зарегистрированного филиала юридического лица.
- Должностное лицо обособленного подразделения юридического лица, осуществляющее постоянную деятельность, вне границ административного образования, в котором зарегистрировано обособленное подразделение, де-юре является «территориально обособленным подразделением юридического лица» на территории административного образования своего постоянного пребывания, независимо от того факта, что стационарное рабочее место должностного лица оборудовано по месту нахождения другого зарегистрированного филиала юридического лица.
- Должностное лицо юридического лица (филиала, представительства), осуществляющее постоянную деятельность, вне границ административного образования, в котором зарегистрировано юридическое лицо, не будет иметь признаков «территориально обособленного подразделения юридического лица» на территории административного образования своего постоянного пребывания, только в том случае, если должностное лицо будет переведено на работу в зарегистрированный на территории своего пребывания, филиал, представительство или иное обособленное подразделение юридического лица.
10. Юридическое лицо, не сообщившее в налоговый орган по месту нахождения юридического лица, обо всех обособленных подразделениях, созданных на территории Российской Федерации, - в течение одного месяца со дня создания обособленного подразделения, нарушают НК РФ.
11. Если юридическим лицом, вне границ административного образования, в котором зарегистрировано юридическое лицо, создан филиал, осуществляющий все функции юридического лица, в том числе управление юридическим лицом единоличным исполнительным органом управления данного юридического лица, то директором такого филиала может быть непосредственно единоличный исполнительный орган управления юридического лица (генеральный директор).
Дополнительное разъяснение бестолкового специалиста
для особо одаренных специалистов Налогового кодекса Российской Федераци
-
Из текста Статьи 11. НК РФ можно сделать неправильный вывод, что территориально обособленное подразделение юридического лица – это всего лишь совокупность оборудованных стационарных рабочих мест, что является неверным пониманием смысла данной статьи.
1.1.Только наличие рабочих мест, т.е. движимого и недвижимого имущества, подготовленного для осуществления трудового процесса, находящегося вне территории административного округа - месте регистрации юридического лица, которому принадлежит это имущество на праве собственности (владения), не создает квалифицирующих признаков обособленного подразделения. Ст. 11 НК РФ подтверждает данный вывод, поскольку говорит, что обособленным подразделением организации является подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места, на срок более одного месяца. Другим словами, не самим по себе рабочие места определяют обособленное подразделение, а работники, выполняющие работу на стационарных рабочих местах в течение месяца и более.
1.2.С позиции ТК РФ структурным подразделением юридического лица является группа (совокупность) должностных лиц (работников), организационно объединенных для осуществления определенного работодателем трудового процесса. Имущество юридического лица (работодателя), которое использует обособленное подразделение для выполнения своих трудовых функций, является закрепленным за данным подразделением.
1.3.Из сказанного следуют признаки обособленного подразделения юридического лица:
- Первый: - обособленным подразделением юридического лица является структурное подразделение юридического лица, состоящее из работников юридического лица, объединенных для использования закрепленного имущества юридического лица, находящегося вне места регистрации юридического лица, в трудовом процессе;
- Второй: - рабочие места (движимое и недвижимое имущество), находящиеся вне места регистрации юридического лица, которому принадлежит это имущество на праве собственности (владения), без наличия организованных наемных работников, за которыми закреплено это имущество для осуществления трудового процесса, не создает квалифицирующих признаков обособленного подразделения.
- Третий: - обособленным подразделением юридического лица является структурное подразделение юридического лица, в штатный состав которого входят работники юридического лица, т.е. должностные лица обособленного подразделения, что прямо должно быть указано в трудовом договоре;
- Четвертый: - работники юридического лица, фактически осуществляющие трудовую деятельность по месту нахождения обособленного подразделения юридического лица, но не являющиеся штатными должностными лицами этого обособленного подразделения, «де-факто» являются нелегальным обособленным подразделением юридического лица.
1. Если юридическим лицом, вне границ административного образования, в котором зарегистрировано данное юридическое лицо:
- в г. Москве создан филиала, осуществляющий часть функций юридического лица;
- местом нахождения единоличного исполнительного органа управления юридического лица - генерального директора, является территория административного округа, в котором зарегистрирован филиал (г. Москва);
- управление юридическим лицом, осуществляется, генеральным директором, в месте расположения филиала (г. Москва),;
- генеральный директор, не является одновременно директором филиала;
- юридическое лицо, было обязано зарегистрировать на территории административного округа, в котором зарегистрирован филиал (г. Москва), представительство или иное обособленное подразделение, руководителем которого должен быть генеральный директор юридического лица;
- уклонение от регистрации на территории административного округа, в котором зарегистрирован филиал (г. Москва), представительства или иного обособленного подразделения для целей управления, с руководителем в лице генерального директора, является нарушением ГК РФ и НК РФ
Исключение:
допустимо, когда юридическим лицом создан филиал, осуществляющий все функции юридического лица, утверждена структура и штатное расписание этого филиала, включающее в свой состав Корпоративный центр, возглавляемый Генеральным директором юридического лица. В этом случае, директором данного филиала может быть иное лицо, но генеральный директор, при этом, формально, является штатным сотрудником филиала, что должно быть подтверждено в трудовом договоре генерального директора указанием места работы - филиал и его местонахождения.
Если генеральный директор и его менеджеры постоянно находятся в Москве, т.е. по месту расположения Московского филиала, осуществляет управление юридическим лицом, но не является должностным лицом Московского филиала, или иного зарегистрированного в Москве обособленного подразделения, его деятельность подпадает под признаки нарушения Статьи 57. НК РФ.
3.Должностное лицо обособленного подразделения юридического лица, осуществляющее постоянную деятельность, вне границ административного образования, в котором зарегистрировано обособленное подразделение (г.г. Саратов, Рязань, и др.), де-юре является «территориально обособленным подразделением юридического лица» на территории административного образования своего постоянного пребывания (г.г. Саратов, Рязань, и др.), независимо от того факта, что стационарное рабочее место должностного лица оборудовано по месту нахождения другого зарегистрированного филиала юридического лица.
Посмотрите в честные глаза закона!
*********************************************************
ПРОБЛЕМЫ ХОЛДИНГОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА
Как вы отнесетесь к заключению аудитора о несоответствии бухгалтерского учета вашей российской компании законодательству Российской Федерации? Нормально, если аудитор прав? А законодательству … Великобритании? Зачем, спросите вы, какой смысл? В аудите такое невозможно. Да, но в консалтинге это стало общим местом.
В последнее время консалтинговые компании направо и налево выдают заключения о несоответствии систем управления российских компаний «передовым» зарубежным образцам. То, что зарубежные «образцы» корпоративного управления не соответствуют законодательству Российской Федерации, консультантов не волнует. Зачастую, они даже не догадываются об этом в силу своей квалификации.
Как известно, любая управленческая методология, разрабатывается автором на основе национального законодательства страны, где она применяется. Например, английские разработчики пишут свои работы по проблемам корпоративного управления на основе законодательства Великобритании. Ни у кого не возникает сомнений, что английские авторы уважают законодательство своей страны и соблюдают его. В отличие от них, отечественные «авторы» от консалтинга, сами, как правило, ничего не разрабатывают, а занимаются перелиценванием западных разработок и продажей их в России. Нужно отдать должное отечественным консультантам - они хорошо освоили методы продаж своих «эксклюзивных» консультационных услуг. Приемы консалтинговых компаний, не отличаются от методов, применяемых агентствами недвижимости – различные виды наперсточных технологий. Сначала консалтинговые фирмы энергично предлагают вам бесплатное управленческое консультирование. Затем они убеждают вас в необходимости диагностики вашего бизнеса. Потом консультанты «выявляют» вопиющие несоответствия систем управления вашей компании «передовым» зарубежным технологиям, о чем сообщают вам с великой печалью. По мнению консультантов, у вас нет шансов на выживание, так как вы не соответствуете мировым стандартам. Консультанты по секрету, сообщают вам, что применяемые ими зарубежные методики холдингового строительства и управления не соответствуют и законодательству Российской Федерации, но предлагают вам не переживать по этому поводу. Вам рассказывают, что законодательство Российской Федерации безнадежно устарело и не соответствует мировым стандартам, а потому вам нужно думать о соответствии исключительно мировым стандартам.
Такой упрощенный подход к вопросам холдингового строительства способствует тому, что деятельность российских компаний все больше выходит за границы правового поля Российской Федерации. Риск негативных последствий очевиден. Ведь нарушение законодательства РФ является причиной претензий со стороны государственных органов, а также предлогом для агрессивного захвата бизнеса со стороны недобросовестных ь представителей силовых структур, рейдеров, конкурентов и т.п. Какие же цели преследуют консалтинговые компании?
Как известно, консалтинговые услуги не лицензируются. Любая компания может оказывать консультационные услуги. Какую ответственность несет консультант за свою деятельность, вопрос особый. Если внимательно прочитать договоры, заключаемые консалтинговыми компаниями, вывод однозначный – никакой ответственности. Пример: специалист одной их консалтинговых компаний, в рекламной статье, опубликованной в деловом журнале, учит российских предпринимателей, как нужно правильно выстраивать управление холдингом по западному образцу. При этом, автор абсолютно игнорирует законодательство РФ, но демонстрирует трогательное почтение к законодательству США (?), говоря о необходимости российским предпринимателям следовать требованиям закона Сорбейнса-Оксли» (!). С какого перепуга русские должны почитать Сорбейнса-Оксли, он объяснить, конечно, не мог. Во многих публикациях, наши авторы старательно навязывают предпринимателям положения о холдингах, скопированные из законодательств западных стран.
Однако давайте разберемся!
В своих рекомендациях автор указанной статьи, исходит из английского определения холдинга (holding – владеющий). Так в Великобритании называют компанию, управляющую деятельностью или контролирующую деятельность других компаний, благодаря участию в их капитале. При этом само основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) может не обладать собственным производственным потенциалом и не заниматься производственной деятельностью (чистый холдинг). В законодательстве Великобритании предусмотреныположения об экономически зависимых, управляемых и контролируемых юридических лицах. Необходимо четко заявить, что английское определение холдинга, не соответствует законодательству РФ, поскольку в российском законодательстве нет положений об экономической зависимости, управляемости и подконтрольности дочернего общества как нет, впрочем, и самих холдингов, кроме двух исключений (см. ниже), о которых автор статьи не упоминает. Так о чем же ведет речь автор, говоря о российских холдингах, как о реально существующих правовых конструкциях?
Российское законодательство регулирует деятельность в только двух типов холдингов:
- банковского холдинга в соответствии с Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (с изменениями от 13 декабря 1991 г., 24 июня 1992 г., 3 февраля 1996 г., 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2 ноября, 29, 30 декабря 2004 г., 21 июля 2005 г., 2 февраля, 3 мая, 27 июля, 18, 29 декабря 2006 г., 17 мая, 24 июля, 2 октября, 2 ноября, 4 декабря 2007 г.), содержащего противоречия с ГК РФ и ФЗ «Об АО…» и, в части имеющихся противоречий, являющимся недействительным;
- холдинговой компании в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых исключительно путем преобразования государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ от 16.11.1992 № 1392, которое в каждой своей запятой противоречит ГК РФ и ФЗ «Об АО…» и, по этим противоречиям, являющееся также недействительным.
Все иные холдинги, а это 99% из всех «имеющихся в наличии» в РФ, называются так исключительно по аналогии и не имеют самостоятельного правового статуса. Таким образом, российские «холдинги» в преобладающем большинстве всего лишь «виртуальные образования», отражающие представления предпринимателей о своих полномочиях по отношению к активам, которые они считают своими.
По общепринятому представлению, холдингом считают совокупность хозяйственных обществ, при условии, что одно общество (холдинговая компания, управляющая компания) является основным и имеет право определять решения, принимаемые другими обществами (дочерними), на основании:
- преобладающего участия основного общества в уставном капитале дочерних обществ;
- заключенного договора между основным и дочерними обществами;
- иным образом,
- в совокупности всех или отдельных признаков, перечисленных выше.
Нетрудно заметить, что представление предпринимателей о холдинге практически полностью совпадает с положениями о дочерних обществах, зафиксированных в ГК РФ и ФЗ «Об АО…». Однако в деловом сообществе утвердилось ошибочное мнение, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания) вправе напрямую командовать бизнес единицами (дочерними обществами) и осуществлять т.н. «административный» контроль. Эти подходы не соответствует законодательству РФ по следующим основаниям. В соответствии с ГК РФ субъекты гражданских правоотношений равны и свободны (за исключением ограничений, установленных законом). Следовательно, основное общество (холдинговая компания, управляющая компания) и дочерние общества, являются самостоятельными и соответственно равными и свободными субъектами гражданских правоотношений, т.е. независимыми юридическими лицами при любой степени участия основного общества в капитале дочернего общества. Согласно ГК РФ и ФЗ "Об акционерных обществах", дочернее общество не является экономически зависимым от основного общества, а также управляемым основным обществом и подконтрольным последнему. Положение ФЗ "Об акционерных обществах", о праве основного общества «определять решения дочернего общества», ошибочно воспринимаемое предпринимателями, как зависимость, управляемость и подконтрольность дочернего общества, не предоставляет основному обществу властных полномочий по отношению к дочернему обществу. Владение основным обществом преобладающим пакетом акций дочернего общества, предоставляет основному обществу только право акционера, даже при 100% участии. Акционер вправе на собрании акционеров инициировать вопросы, подлежашщие рассмотрению собранием акционеров, выдвигать лиц в органы управления акционерного общества, и голосовать по рассматриваемым собранием акционеров вопросам. Дополнительно, акционер вправе получать информацию о деятельности акционерного общества. Все, больше никаких полномочий, тем более ВЛАСТНЫХ, акционер не имеет. Таким образом, термин «определять решения дочернего общества» нужно рассматривать с точки зрения возможности основного общества, как преобладающего акционера, ОБЕСПЕЧИТЬ принятие необходимого решения собранием акционеров дочернего общества.
Если вспомнить:
- что большинство решений собрания акционеров принимаются простым большинством голосов, некоторые решения принимаются квалифицированным большинством голосов, а отдельные решения - только единогласно, в ходе которых преобладающее положение "основного акционера" все более утрачивается;
- что законодательство предоставляет право всем акционерам консолидировать свои голоса при принятии решений собранием акционеров, что предполагает возможность для миноритарных акционеров активно противодействовать мажоритарным акционерам при принятии решений собранием акционеров, в ходе которых преобладающее положение "основного акционера" также может быть утрачено.
Вывод очевиден: гарантированную возможность "определять" решения собрания акционеров дочернего общества, основное общество имеет только при 100% участии в уставном капитале первого.
Нельзя не заметить, что согласно ФЗ «Об АО…», лица, выдвинутые основным обществом в члены совета директоров и/или исполнительного органа управления дочернего общества, не являются представителями акционера, их выдвинувшего, т.е. основногообщества (кроме представителей Российской Федерации в естественных монополиях). Это положение в равной степени относится к членам совета директоров и/или исполнительного органа управления дочернего общества. При этом не имеет значения , являются ли "представители" акционерами, членами совета директоров, исполнительного органа управления или должностными лицами основного общества. В соответствии с ФЗ «Об АО…» члены органов управления обязаны действовать только и исключительно в пользу общества, в данном случае дочернего. Следовательно, основное общество, не вправе давать лицам, кооптированным в совет директоров и/или исполнительный орган управления дочернего общества прямые указания, в том числе в форме приказов, указаний, предписаний и пр. (кроме представителя основного общества на собрании акционеров). Подобные действия основного общества являются незаконными и квалифицируются как злоупотребление правом.
Договор о передаче функций и полномочий единоличного исполнительного органа управления дочернего общества основному обществу, также не предоставляет последнему властных полномочий по отношению к дочернему обществу, как юридическому лицу. На основании указанного договора основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) в качестве генерального директора дочернего общества вправе определять решения только на уровне единоличного исполнительного органа управления дочернего общества и давать обязательные указания только наемным работникам дочернего обществаю
Здесь необходимо особо подчеркнуть, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как генеральный директор дочернего общества, действует в соответствии с законом и уставом дочернего общества под руководством собрания акционеров и совета директоров дочернего (а не основного) общества и, соответственно, выполняет решения общего собрания и совета директоров акционеров дочернего (а не основного) общества. Сказанное означает, что прямые указания любого органа управления основного общества, данные генеральному директору основного общества, как генеральному директору дочернего общества, также являются незаконными. В тоже время необходимо подчеркнуть, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как генеральный директор дочернего общества, вправе давать наемным работникам дочернего общества обязательные указания.
Если под холдингом понимается совокупность хозяйственных обществ, одно из которых является основным обществом, а другие общества - дочерними, то об управлении холдингом, не может быть и речи, не только по основаниям, изложенным выше, но также и в силу следующих положений законодательства:
- «управление» - это суть управленческие отношения, построенные на властном подчинении одного лица другому лицу, на основании действующего законодательства, или устава юридического лица, когда указание лица, уполномоченного законом или уставом (непротиворечащее закону), обязательно для исполнения иными лицами в силу закона или устава юридического лица;
- «управление» - это суть властные полномочия и властные действия лица, осуществляемые на основании закона или устава юридического лица;
- властные полномочия – это право уполномоченного лица давать обязательные указания, от которых другое лицо, обязанное в силу закона или устава юридического лица, не вправе уклониться от исполнения;
- властные отношения - это отношения лиц в рамках гражданского, трудового, административного и специального законодательства Российской Федерации, в которых одни лица уполномочены Законом или Уставом юридического лица давать обязательные указания дрцугим лицам, а последние, в силу Закона или Устава юридического лица, обязаны исполнить данные указания, если указание не противоречит Закону или Уставу юридического лица;
- в гражданско-правовых отношениях, согласно ГК РФ, нет властных отношений (за исключением указанного ниже) между гражданскими субъектами, в том числе, между акционерами и акционерным обществом, между участниками и обществом с ограниченной ответственностью, между сторонами гражданско-правового договора, между кредитором и должником, между гражданином и Российской Федерацией и т.д.;
- в гражданско-правовых отношениях, согласно ГК РФ и ФЗ "Об АО...", допускаются властные отношения, но только на внутрикорпоративном уровне, а именно между вышестоящими и нижестоящими органами управления акционерного общества, когда, например, решение общего собрания акционеров обязательно для исполнения единоличнымо исполнительным органом управления, а также между акционерным обществом-работодателем в лице единоличного исполнительного органа управления и наемными работниками, с учетом требований трудового законодательства.
- единственным легальным, т.е. правовым основанием для предпринимательских (экономических), в том числе управленческих отношений между субъектами гражданско-правовых отношений, является договор;
- внедоговорные предпринимательские (экономические), в том числе управленческие отношения между субъектами гражданско-правовых отношений, являются незаконными;
Согласно ФЗ «Об АО…», в границах одного юридического лица властные полномочия имеют место быть. Так решения вышестоящего органа управления юридического лица – акционерного общества обязательно для нижестоящего органа управления этого акционерного общества, также как и решения единоличного исполнительного органа управления акционерного общества обязательно для наемных работников этого акционерного общества. Конечно, если правильно понимать, что органами управления юридического лица, акционерного общества являются исключительно:
- высший (коллегиальный, периодически функционирующий) орган управления акционерного общества - общее собрание акционеров;
- промежуточный (коллегиальный, периодически функционирующий) орган управления акционерного общества - совет директоров или наблюдательный совет;
- исполнительный (постоянно функционирующий) орган управления, действующий в двух формах:
- единоличный исполнительный (постоянно функционирующий) орган управления (президент, генеральный директор, исполнительный директор, директор);
- коллегиальный исполнительный (постоянно функционирующий) орган - правление, возглавляемый президентом либо генеральным директором
Нужно помнить, что корпоративные различные образования, в том числе создаваемые при Совете директоров или Правлении, такие как "Инвестиционный комитет", "Кредитный комитет", "Бюджетный комитет" и любые другие, органами управления юридического лица не являются и властными полномочиями не обладают. Решения, принимаемые такими корпоративными образованиями юридической силы не имеют ни для дочерних обществ, ни для органов управления любого юридического лица, ни для работников.
Нужно также помнить, что властные полномочия органов управления основного общества не имеют юридической силы за пределами акционерного общества, т.е. эти решения не могут перейти границы акционерного общества (о границах юридического лица см. ниже). Самое время отметить, что не следует поддаваться фантазиям многочисленных авторов и закреплять в «холдинговых документах», такие образования, как например, инвестиционный комитет «холдинга» в качестве исполнительного органа управления холдинга, решения которого обязательны для всех дочерних обществ холдинга. Во-первых, никакого органа управления холдингом быть не может по определению, хотя бы в силу того, что холдинга, как правовой конструкции в российском законодательстве, нет (кроме указанных исключений). Соответственно, никакого «холдингового» документа быть не может. Поскольку основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) и дочерние общества являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений - юридическими лицами, их предпринимательские, т.е. экономические (читай управленческие) отношения, в соответствии с ГК РФ, могут строиться только на основе договора. Необходимо четко обозначить, что внедоговорные экономические (читай управленческие) отношения между основным обществом и дочерними обществами, являются незаконными.
Здесь необходимо разделять фактические и юридические действия субъектов – юридических лиц – коммерческих организаций – хозяйственных обществ. Когда речь идет о предпринимательских (экономических) отношениях, то имеются в виду либо юридически значимые действия, либо юридические действия, т.е. суть сделки. Сказанное предопределяет, что все вопросы, связанные с «управлением» холдингом могут решаться исключительно на основании договора (договоров), заключенных между основным обществом и дочерними обществами и никак иначе. Другими словами, управление холдингом может быть только на основании юридических инструментов, прямо предусмотренных законодательством Российской Федерации (или не противоречащих ему). Если вспомнить, что управление – это, по сути, возмездная услуга, то управление дочерним обществом со стороны основного общества без заключенного между ними договора – это внедоговорные экономические отношения , т.е. незаконная предпринимательская деятельность. Нелишне здесь будет напомнить, что не знание налоговыми инспекторами указанных положений законодательства, не освобождает нарушивших предпринимателей от ответственности.
Теперь еще раз об управлении. Нельзя забывать, что в рамках любого гражданско- правового договора основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как сторона по договору, не приобретает право управления и контроля за текущими операциями дочернего общества, как контрагента по договору. Если основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) заключило договор с дочерним обществом, по которому основное общество является Кредитором, а дочернее общество Дебитором, то основное общество (Кредитор) вправе только требовать от дочернего общества – Дебитора, надлежащего исполнения своих обязательств, но не определять решения Дебитора, как юридического лица, с применением незаконных властно-распорядительных методов. Обозначим четко еще раз - основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) как Кредитор по договору, не приобретает властных полномочий по отношению к дочернему обществу – Дебитору по этому же договору. Исключением является только договор о передаче дочерним обществом функций и полномочий исполнительного органа управления основному обществу, предоставляет последнему право давать обязательные указания, но только наемному персоналу дочернего общества.
Если с учетом требований законодательства Российской Федерации проанализировать публикуемые статьи об управлении, то можно убедиться, что практически в каждой из них мы сталкиваемся с обычным пересказом американских и английских авторов. При этом абсолютно игнорируется законодательство Российской Федерации. Когда же в качестве важной проблемы управления холдингом предпринимателям рекомендуют методы контроля холдинговой компанией текущих операций и решений, принимаемых дочерними обществами, то надо понимать, что авторы таких статей подталкивают российские компании на не правовой путь. Предприниматели зачастую объясняют свои нарушения законодательства в области управления «холдингами» фактической безнаказанностью. При этом они откровенно указывают на незаинтересованность налоговых органов в разборе в этих нарушений, поскольку не усматривают в них нарушений налогового законодательства. Думается, такая позиция ошибочна, как стороны предпринимателей, так и со стороны налоговых органов, если она в действительности имеет место быть. Ведь налоговые отношения, как известно, являются всего лишь производными от гражданско-правовых отношений, а не наоборот. Следовательно, всякое нарушение гражданского законодательства, может иметь свою гражданско-правовую и налоговую судьбу. Например, гражданское законодательство Российской Федерации предусматривает ответственность лиц, злоупотребляющих своим правом; последствия, применяемые по отношению к лицу незаконно обогатившемуся; последствия, применяемые по отношению к участникам сделки, признанной незаключенной; последствия, применяемые по отношению к участникам сделки, признанной недействительной и т.д.
Таким образом, доверившись авторам статей об управлении, предприниматели рискуют утвердится в ошибочном представлении о возможности прямого управления дочерними обществами, о допустимости применения методов администрирования по отношению к дочерним обществам, в том числе в виде издания приказов «по холдингу» или прямых указаний, должностным лицам дочерних общества и т.д. При всей простоте, указанные методы управления незаконны. Административные действия генерального директора основного общества (материнской компании, холдинговой компании, корпоративного центра) или его менеджеров, противоречат характеру юридической связи между участниками «холдинга», состоящего из самостоятельных и независимых юридических лиц.
Для более строгого обоснования своих утверждений, прокомментируем еще одну правовую грань предпринимательских отношений между юридическими лицами.
- Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального директора), является документом, регулирующим трудовые отношения между работодателем (юридическим лицом) и работником этого юридического лица в соответствии с ТК РФ.
- Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального
- директора) не регулирует гражданско-правовые отношения, поскольку ГК РФ не предусматривает
- такую форму и способ осуществления гражданских правоотношений.
- Функции и полномочия работодателя от имени юридического лица, выполняет
- единоличный исполнительный орган управления этого юридического лица (при наличии филиала
- - директор филиала).
- Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального
- директора) имеет правовое действие только и исключительно в границах данного юридического
- лица и ни при каких условиях не может «перейти» эти границы.
- Различные корпоративные документы, вводимые в действие приказом генерального директора,
- например, правила поведения клиента в бассейне:
- являются обязательными для должностных лиц данного юридического лица, по выполнению
- наемными работниками своих трудовых обязанностей по осуществлению контроля за поведением
- клиентов в бассейне;
- - являются обязательным требованием кредитора для клиента, как дебитора по договору, если
- эти правила являются составной частью договора, заключенного клиентом с кредитором, о
- посещении бассейна, при условии, что указанные правила не нарушают законных прав и
- интересов клиента.
- «Границы» юридического лица:
- состав органов управления юридического лица, с позиции ГК РФ;
- штатный состав наемных работников юридического лица, с позиции ТК РФ;
- «Границы» предприятия (в соответствии с ГК РФ, предприятием является имущественный
комплекс юридического лица):
- состав движимого имущества юридического лица;
- состав недвижимого имущества (хозяйственного комплекса) юридического лица;
Организационно-распорядительный документ юридического лица не может перейти «границы» юридического лица. Из вышесказанного следует, что организационно-распорядительный документ основного общества (материнской компании, холдинговой компании, корпоративного центра) - приказ генерального директора, не имеет юридической силы за пределами основного общества. Тоже относится и к решениям других органов управления основного общества - общего собрания акционеров и совета директоров. Из сказанного следует также, что любые, в том числе не фиксируемые, властные действия генерального директора или менеджеров основного общества, прямо направленные на руководителей или специалистов дочерних обществ, являются незаконными и рассматриваютсякак злоупотребление правом.
Несколько слов о менеджменте основного общества (холдинговой компании), который, по мнению автора статьи об управлении, может иметь самостоятельный взгляд (подчеркнуто автором) на бизнес-единицу. Здесь необходимо напомнить следующее:
- единоличный исполнительный орган юридического лица, в соответствии с законодательством, выполняет функции работодателя и имеет соответствующие полномочия: - принимать и увольнятьработников, поощрять работников и налагать на них взыскания;
- единоличный исполнительный орган юридического лица одновременно является органомюридического лица и наемным работником;
- единоличный исполнительный орган юридического лица является высшим должностным лицом;
- единоличный исполнительный орган юридического лица является единственным должностным лицом, указания которого обязательны для наемных работников данного юридического лица;
- единоличный исполнительный орган юридического лица является единственным наемным работником, обладающим властными полномочиями;
- менеджеры юридического лица любого уровня иерархии, являются наемнымиработниками этого юридического лица и не обладают властными полномочиями;
- менеджеры юридического лица любого уровня иерархии, имеют только функциональные полномочия, делегированные им единоличным исполнительным органом, в соответствии с трудовым договором и иными корпоративными нормативными документами.
Из сказанного следует очевидное: менеджеры холдинговой компании, как наемные работники (кроме генерального директора), могут иметь только "функциональный" взгляд на дочернее общество, как на бизнес-единицу. Следует особо отметить, что менеджеры холдинговой компании не обладают юридическими правами для прямой реализации своих управленческих взглядов на дочернее общество. Такими правами обладают только органы управления дочернего общества в соответствии с имеющимися у них полномочиями. Следовательно, утверждение автора статьи, что менеджмент основного общества может иметь самостоятельный взгляд (т.е. самостоятельно реализуемый) на бизнес-единицу (дочернее общество), является ошибочным. Любые нововведения в системе управления дочернего общества должны быть санкционированы соответствующим органом управления самого дочернего общества.
|
|
