|
Проблемы управления холдингом
Наверное, никого не удивит, если российская аудиторская компания выдаст заключение о соответствии (несоответствии) бухгалтерского учета заказчика законодательству РФ. Но давайте представим такую ситуацию: аудиторская компания выдает заключение о несоответствии бухгалтерского учета заказчика законодательству … Великобритании. Может ли такое быть?
В консалтинге стало модой выдавать заключения о несоответствии систем управления российских компаний западным образцам. Как известно, любая управленческая концепция, строится на основе законодательства страны происхождения. Не вызывает сомнений, что и российские консалтинговые компании должны руководствоваться в своей деятельности законодательству РФ. Тогда непонятно, почему управленческие концепции, предлагаемые консалтинговыми компаниями, черпаются исключительно из зарубежных источников, главным образом английских. При этом игнорируется важный аспект: английские авторы описывают системы корпоративного управления, соответствующие законодательству Великобритании и противоречащие законодательству РФ.
«Упрощенный» подход консалтинговых компаний способствует тому, что деятельность их российских заказчиков выходит за границы правового поля РФ. Риск негативных последствий очевиден. Ведь нарушение законодательства заказчиком является причиной обоснованных претензий со стороны государственных органов и предлогом для агрессивных действий по захвату бизнеса со стороны недобросовестных представителей силовых структур, рейдеров, конкурентов и т.п. Какие же цели преследуют консалтинговые компании, выдавая заказчикам ложную информацию?
Как известно, консалтинговые услуги не лицензируются. Любая компания может оказывать консультационные услуги. Какую ответственность несет консультант за свою деятельность, вопрос особый!
Пример: менеджер одной их консалтинговых компаний, в рекламной статье, опубликованной в деловом журнале, учит российских предпринимателей, как нужно «правильно» выстраивать управление холдингом по западному образцу. При этом автор игнорирует законодательство РФ и демонстрирует трогательное почтение к законодательству США, указывая российским читателям на требования закона Сорбейнса-Оксли»(?). Надо отметить, что не только в рассматриваемой статье, но и в других публикациях, авторы навязывают положения о холдингах, фактически скопированные из законодательств западных стран.
В своих рекомендациях автор указанной выше статьи, исходит из английского определения холдинга (holding – владеющий). Так в Великобритании называют компанию, управляющую деятельностью или контролирующую деятельность других компаний, благодаря участию в их капитале. При этом само основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) может не обладать собственным производственным потенциалом и не заниматься производственной деятельностью (чистый холдинг). В законодательстве Великобритании предусмотрены положения об экономически зависимых, управляемых и контролируемых юридических лицах.
Необходимо четко заявить, что английское определение холдинга, не соответствует законодательству РФ, поскольку в российском законодательстве нет положений об экономической зависимости, управляемости и подконтрольности дочернего общества как нет, впрочем, и самих холдингов, кроме двух исключений (см. ниже), о которых автор статьи не упоминает. Так о чем же ведет речь автор, говоря о российских холдингах, как о реально существующих правовых конструкциях? Ведь российское законодательство регулирует деятельность в только двух типов холдингов:
-
банковского холдинга в соответствии с Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (с изменениями от 13 декабря 1991 г., 24 июня 1992 г., 3 февраля 1996 г., 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2 ноября, 29, 30 декабря 2004 г., 21 июля 2005 г., 2 февраля, 3 мая, 27 июля, 18, 29 декабря 2006 г., 17 мая, 24 июля, 2 октября, 2 ноября, 4 декабря 2007 г.), содержащего противоречия с ГК РФ и ФЗ «Об АО…» и, в части имеющихся противоречий, являющимся недействительным;
-
холдинговой компании в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ от 16.11.1992 № 1392, которое в каждой своей запятой противоречит ГК РФ и ФЗ «Об АО…» и, по этим противоречиям, являющееся также недействительным.
Все иные холдинги, а это 99% из всех «имеющихся в наличии» в РФ, называются так исключительно по аналогии и не имеют самостоятельного правового статуса. Таким образом, российские «холдинги» в преобладающем большинстве всего лишь «виртуальные образования», отражающие представления предпринимателей о своих полномочиях по отношению к активам, которые они считают своими.
По общепринятому представлению, холдингом считают совокупность хозяйственных обществ, при условии, что одно общество (холдинговая компания, управляющая компания) является основным и имеет право определять решения, принимаемые другими обществами (дочерними), на основании:
-
преобладающего участия основного общества в уставном капитале дочерних обществ;
-
заключенного договора между основным и дочерними обществами;
-
иным образом,
-
в совокупности всех или отдельных признаков, перечисленных выше.
Нетрудно заметить, что представление предпринимателей о холдинге практически полностью совпадает с положениями о дочерних обществах, зафиксированных в ГК РФ и ФЗ «Об АО…». Однако в деловом сообществе утвердилось ошибочное представление, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания) вправе напрямую командовать бизнес единицами (дочерними обществами) и осуществлять т.н. «административный» контроль. Указанные здесь взгляды не соответствует законодательству РФ по следующим основаниям.
В соответствии с ГК РФ субъекты гражданских правоотношений равны и свободны (за исключением ограничений, установленных законом). Следовательно, основное общество (холдинговая компания, управляющая компания) и дочерние общества, являются самостоятельными и соответственно равными и свободными субъектами гражданских правоотношений, т.е. независимыми юридическими лицами при любой степени участия основного общества в капитале дочернего общества. Согласно ГК РФ и ФЗ "Об акционерных обществах", дочернее общество не является экономически зависимым от основного общества, а также управляемым основным обществом и подконтрольным последнему.
Положение ФЗ "Об акционерных обществах", о праве основного общества «определять решения дочернего общества», ошибочно воспринимаемое предпринимателями, как зависимость, управляемость и подконтрольность дочернего общества, не предоставляет основному обществу властных полномочий по отношению к дочернему обществу. Владение основным обществом преобладающим пакетом акций дочернего общества, предоставляет основному обществу только право акционера, даже при 100% участии. Таким образом, термин «определять решения дочернего общества» нужно рассматривать с точки зрения возможности основного общества, как преобладающего акционера, гарантированно обеспечить принятие необходимого решения собранием акционеров дочернего общества.
Если вспомнить, что отдельные решения принимаются собранием акционеров (участников) простым большинством, квалифицированным большинством и единогласно, а законодательство предоставляет право акционерам консолидировать свои голоса при принятии отдельных решений собранием акционеров, то очевиден вывод: гарантированную возможность определять решения собрания акционеров дочернего общества основное общество имеет только при 100% участии в уставном капитале первого.
Нельзя не заметить, что согласно ФЗ «Об АО…», лица, выдвинутые основным обществом в члены совета директоров и/или исполнительного органа управления дочернего общества, не являются представителями акционера, их выдвинувшего, т.е. основного общества (кроме представителей Российской Федерации в естественных монополиях). Это положение в равной степени относится к членам совета директоров и/или исполнительного органа управления дочернего общества. При этом не имеет значения, являются ли «представители» акционерами, членами совета директоров, исполнительного органа управления или должностными лицами основного общества. В соответствии с ФЗ «Об АО…» члены органов управления обязаны действовать только и исключительно в пользу общества, в данном случае дочернего. Следовательно, основное общество, не вправе давать лицам, кооптированным в совет директоров и/или исполнительный орган управления дочернего общества прямые указания, в том числе в форме приказов, указаний, предписаний и пр. (кроме представителя основного общества на собрании акционеров). Подобные действия основного общества являются незаконными и квалифицируются как злоупотребление правом.
Договор о передаче функций и полномочий единоличного исполнительного органа управления дочернего общества основному обществу, также не предоставляет последнему властных полномочий по отношению к дочернему обществу, как юридическому лицу. На основании указанного договора основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) в качестве генерального директора дочернего общества вправе определять решения только на уровне единоличного исполнительного органа управления дочернего общества. Здесь необходимо особо подчеркнуть, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как генеральный директор дочернего общества, действует в соответствии с законом и уставом дочернего общества под руководством собрания акционеров и совета директоров дочернего (а не основного) общества и, соответственно, выполняет решения общего собрания и совета директоров акционеров дочернего (а не основного) общества. Сказанное означает, что прямые указания любого органа управления основного общества, данные генеральному директору основного общества, как генеральному директору дочернего общества, также являются незаконными. В тоже время необходимо подчеркнуть, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как генеральный директор дочернего общества, вправе давать наемным работникам дочернего общества обязательные указания.
Если под холдингом понимается совокупность хозяйственных обществ, в которых одно общество является основным (холдинговой компанией, управляющей компанией, корпоративным центром), а другие общества - дочерними, то об управлении холдингом, не может идти речь, не только по основаниям, изложенным выше, но также и в силу следующих положений законодательства:
Согласно ФЗ «Об АО…», в границах одного юридического лица властные полномочия имеют место быть. Так решения вышестоящего органа управления юридического лица – акционерного общества обязательно для нижестоящего органа управления этого акционерного общества, также как и решения единоличного исполнительного органа управления акционерного общества обязательно для наемных работников этого акционерного общества. Конечно, если правильно понимать, что органами управления юридического лица, акционерного общества являются исключительно:
-
высший орган управления - общее собрание акционеров;
-
промежуточный орган управления - совет директоров или наблюдательный совет;
-
исполнительный орган управления – единоличный исполнительный орган управления (президент, генеральный директор) или единоличный исполнительный орган управления (президент, генеральный директор) и коллегиальный исполнительный орган управления (правление).
Нужно помнить, что властные полномочия органов управления основного общества не имеют юридической силы за пределами акционерного общества, т.е. эти решения не могут перейти границы акционерного общества (о границах юридического лица см. ниже).
Самое время отметить, что не следует поддаваться фантазиям многочисленных авторов и закреплять в «холдинговых документах», такие образования, как например, инвестиционный комитет «холдинга» в качестве исполнительного органа управления холдинга, решения которого обязательны для всех дочерних обществ холдинга. Во-первых, никакого органа управления холдингом быть не может по определению, хотя бы в силу того, что холдинга, как правовой конструкции в российском законодательстве, нет (кроме указанных исключений). Соответственно, никакого «холдингового» документа быть не может.
Поскольку основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) и дочерние общества являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений - юридическими лицами, их предпринимательские, т.е. экономические (читай управленческие) отношения, в соответствии с ГК РФ, могут строиться только на основе договора. Необходимо четко обозначить, что внедоговорные экономические (читай управленческие) отношения между основным обществом и дочерними обществами, являются незаконными.
Здесь необходимо разделять фактические и юридические действия субъектов – юридических лиц – коммерческих организаций – хозяйственных обществ. Когда речь идет о предпринимательских (экономических) отношениях, то имеются в виду либо юридически значимые действия, либо юридические действия, т.е. суть сделки. Сказанное предопределяет, что все вопросы, связанные с «управлением» холдингом могут решаться исключительно на основании договора (договоров), заключенных между основным обществом и дочерними обществами и никак иначе. Другими словами, управление холдингом может быть только на основании юридических инструментов, прямо предусмотренных законодательством Российской Федерации (или не противоречащих ему). Если вспомнить, что управление – это, по сути, возмездная услуга, то управление дочерним обществом со стороны основного общества без заключенного между ними договора – это внедоговорные экономические отношения, т.е. незаконная предпринимательская деятельность. Нелишне здесь будет напомнить, что не знание налоговыми инспекторами указанных положений законодательства, не освобождает нарушивших предпринимателей от ответственности.
Теперь еще раз об управлении. Нельзя забывать, что в рамках любого гражданско-правового договора основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как сторона по договору, не приобретает право управления и контроля за текущими операциями дочернего общества, как контрагента по договору. Если основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) заключило договор с дочерним обществом, по которому основное общество является Кредитором, а дочернее общество Дебитором, то основное общество (Кредитор) вправе только требовать от дочернего общества – Дебитора, надлежащего исполнения своих обязательств, но не определять решения Дебитора, как юридического лица, с применением незаконных властно-распорядительных методов.
Обозначим четко еще раз - основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) как Кредитор по договору, не приобретает властных полномочий по отношению к дочернему обществу – Дебитору по этому же договору. Исключением является только договор о передаче дочерним обществом функций и полномочий исполнительного органа управления основному обществу, предоставляет последнему право давать обязательные указания, но только наемному персоналу дочернего общества.
Если с учетом требований законодательства Российской Федерации проанализировать публикуемые статьи об управлении, то можно убедиться, что практически в каждой из них мы сталкиваемся с обычным пересказом американских и английских авторов. При этом абсолютно игнорируется законодательство Российской Федерации. Когда же в качестве важной проблемы управления холдингом предпринимателям рекомендуют методы контроля холдинговой компанией текущих операций и решений, принимаемых дочерними обществами, то надо понимать, что авторы таких статей подталкивают российские компании на не правовой путь. Предприниматели зачастую объясняют свои нарушения законодательства в области управления «холдингами» фактической безнаказанностью. При этом они откровенно указывают на незаинтересованность налоговых органов в разборе в этих нарушений, поскольку не усматривают в них нарушений налогового законодательства. Думается, такая позиция ошибочна, как стороны предпринимателей, так и со стороны налоговых органов, если она в действительности имеет место быть. Ведь налоговые отношения, как известно, являются всего лишь производными от гражданско-правовых отношений, а не наоборот. Следовательно, всякое нарушение гражданского законодательства, может иметь свою гражданско-правовую и налоговую судьбу. Например, гражданское законодательство Российской Федерации предусматривает ответственность лиц, злоупотребляющих своим правом; последствия, применяемые по отношению к лицу незаконно обогатившемуся; последствия, применяемые по отношению к участникам сделки, признанной незаключенной; последствия, применяемые по отношению к участникам сделки, признанной недействительной и т.д.
Таким образом, доверившись авторам статей об управлении, предприниматели рискуют утвердится в ошибочном представлении о возможности прямого управления дочерними обществами, о допустимости применения методов администрирования по отношению к дочерним обществам, в том числе в виде издания приказов «по холдингу» или прямых указаний, должностным лицам дочерних общества и т.д. При всей простоте, указанные методы управления незаконны. Административные действия генерального директора основного общества (материнской компании, холдинговой компании, корпоративного центра) или его менеджеров, противоречат характеру юридической связи между участниками «холдинга», состоящего из самостоятельных и независимых юридических лиц.
Для более строгого обоснования своих утверждений, прокомментируем еще одну правовую грань предпринимательских отношений между юридическими лицами.
Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального директора), является документом, регулирующим трудовые отношения между работодателем (юридическим лицом) и работником этого юридического лица в соответствии с ТК РФ.
Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального директора) не регулирует гражданско-правовые отношения, поскольку ГК РФ не предусматривает такую форму и способ осуществления гражданских правоотношений.
Функции и полномочия работодателя от имени юридического лица, выполняет единоличный исполнительный орган управления этого юридического лица (при наличии филиала - директор филиала).
Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального директора) имеет правовое действие только и исключительно в границах данного юридического лица и ни при каких условиях не может «перейти» эти границы.
Различные корпоративные документы, вводимые в действие приказом генерального директора, например, правила поведения клиента в бассейне:
- являются обязательными для должностных лиц данного юридического лица, по выполнению наемными работниками своих трудовых обязанностей по осуществлению контроля за поведением клиентов в бассейне;
- являются обязательным требованием кредитора для клиента, как дебитора по договору, если эти правила являются составной частью договора, заключенного клиентом с кредитором, о посещении бассейна, при условии, что указанные правила не нарушают законных прав и интересов клиента.
«Границы» юридического лица:
-
состав органов управления юридического лица, с позиции ГК РФ;
-
штатный состав наемных работников юридического лица, с позиции ТК РФ;
-
«Границы» предприятия (в соответствии с ГК РФ, предприятием является имущественный комплекс юридического лица):
-
состав движимого имущества юридического лица;
-
состав недвижимого имущества (хозяйственного комплекса) юридического лица;
Организационно-распорядительный документ юридического лица не может перейти «границы» юридического лица.
Из вышесказанного следует, что организационно-распорядительный документ основного общества (материнской компании, холдинговой компании, корпоративного центра) - приказ генерального директора, не имеет юридической силы за пределами основного общества. Тоже относится и к решениям других органов управления основного общества - общего собрания акционеров и совета директоров. Из сказанного следует также, что любые, в том числе не фиксируемые, властные действия генерального директора или менеджеров основного общества, прямо направленные на руководителей или специалистов дочерних обществ, являются незаконными и рассматриваются как злоупотребление правом.
Несколько слов о менеджменте основного общества (холдинговой компании), который, по мнению автора статьи об управлении, может иметь самостоятельный взгляд (подчеркнуто автором) на бизнес-единицу. Здесь необходимо напомнить следующее:
-
единоличный исполнительный орган юридического лица, в соответствии с законодательством, выполняет функции работодателя и имеет соответствующие полномочия: - принимать и увольнять работников, поощрять работников и налагать на них взыскания;
-
единоличный исполнительный орган юридического лица одновременно является органом юридического лица и наемным работником;
-
единоличный исполнительный орган юридического лица является высшим должностным лицом;
-
единоличный исполнительный орган юридического лица является единственным должностным лицом, указания которого обязательны для наемных работников данного юридического лица;
-
единоличный исполнительный орган юридического лица является единственным наемным работником, обладающим властными полномочиями;
-
менеджеры юридического лица любого уровня иерархии, являются наемными работниками этого юридического лица и не обладают властными полномочиями;
-
менеджеры юридического лица любого уровня иерархии, имеют только функциональные полномочия, делегированные им единоличным исполнительным органом, в соответствии с трудовым договором и иными корпоративными нормативными документами.
Из сказанного следует очевидное: менеджмент холдинговой компании, как наемный персонал (кроме генерального директора), может иметь только функциональный «взгляд» на дочернее общество, как бизнес-единицу. При этом менеджмент не обладает юридическими правами для прямой реализации этих взглядов. Такими правами обладают только органы управления юридического лица в соответствии с имеющимися у них полномочиями. Следовательно, утверждение автора статьи, что менеджмент основного общества может иметь самостоятельный взгляд (т.е. самостоятельно реализуемый) на бизнес-единицу (дочернее общество), является ошибочным.
В заключении, можно констатировать, что корпоративное управление в неправовом "поле" имеет чрезмерно высокий уровень рисков.
|
